امام ابوحنیفه و فقه الرأی

بخش دوم

مبحث سوم
رویه گرایی نخستین
الف، رویه چیست ؟
اساسا«رویه»یکی از روش‌های معمول حقوقی با توجه به موضوعات قانونی و سیاسی می‌باشد. نظام حقوقی مبتنی بر رویه هنوزهم در برخی نظام‌های حقوقی و سیاسی معمول است و تحت عنوان«نظام نا نوشته» شناخته م یشود و قابل بررسی است. در اوایل اسلام که مسلمانان با رحلت پیامبراسلام در برابر پرسش‌های جدید حقوقی و سیاسی و اداری قرارگرفتند، مبتنی بر همین روش بود که به این پرسش‌ها پاسخ دادند و اوج این گرایش را می توان در عصر خلیفه دوم« عمر فاروق» دید.
رویه گرایی نخستین باعث شد که مسلمانان بتوانند موازی با تحولات سیاسی و اجتماعی، یک نظام نانوشته حقوقی متحرک را به وجود آورند که از انعطاف و انحنای در خور توجهی برخوردار باشد.
رویه گرایی، مزیت‌ها و معایبی دارد که باید مورد توجه قرار گیرد؛ از جمله معایب آن یکی هم انحراف رویه گرایی است از یک حرکت متوازن به سوی تصامیم دل‌بخواهی و سلیقه‌ای. به همین اساس خطر تمایل اعضای یک نظام مبتنی بر رویه، به سوی استبداد و یا یک جانبه نگری و یا تأویل متن، بیشتر می‌باشد در مقایسه با یک نظام نوشته و مبتنی بر نظام حقوقی مدون.

دوم این‌که»رویه» نیاز مند شخصیت‌های کاملا خلاق حقوقی و سیاسی می‌باشد که بتواند در یک فضای کاملا آزاد و با فقدان نوشته‌های مدون، سازوکارهای مبتنی برمنافع جامعه و در نهایت درخور آیندۀ یک جامعه را مدنظرگیرند. به ویژه این‌که اگر این رویه گرایی با رعایت یک متن کلی چون قرآن کریم راه انداخته شود که هرآن، سوال انطباق رویه‌ها با قرآن پیش آید.

سوم این‌که رویه‌گرایی متعهد به یک دست سازی احکام صادره بر قضایای مشابه نیست و می‌تواند با إرجاع بسیار ظریف، یک قضیه را به سوی یک حکم جدید سوق دهد و ایجاد یک رویه جدید نماید. به خصوص این‌که سازوکارهای معاصر رویه در آن عصر وجود نداشته است. با توجه به این وضعیت هرآن، خطر بی‌نظمی حقوقی در یک جامعه نیازمند نظم، وجود دارد و این بی‌نظمی قدرت مندان را در به وجود آوردن رویه های دل‌بخواه و در راستای حفظ قدرت شان جری تر می‌کند. آن‌طوری‌که دیده شد، اختلاف درتعیین مصداق برخی آیات دچار همین نوع نگاه ابزاری به متن گردید و هر یکی در تلاش ایجاد رویه خاصی برای رسیدن به اهداف مشخصی بودند. مانند اختلاف روی مصداق این آیت که فرموده بود«انک لاتهدی من احببت….» طیفی گفتند مصداق آن ابوطالب نیست و دیگران گفتند که مصداق آن ابوطالب است و هردو ادعا به نوع نگاه هردو گروه به جایگاه ابوطالب منتهی می‌شد که یکی برای او جایگاه فوق العاده و اسلامی قایل بود و دیگران در تلاش إثبات پائین کشیدن او از سکوی مسلمان بودن بودند. یا مانند این بخش آیتی از سورۀ احزاب “إنما یریدالله لیذهب عنکم الرجس أهل البیت  ویطهرکم تطهیرا ” این بخش آیت به صراحت دنبالۀ اصل آیتی است که پیرامون همسران پیامبر اکرم به صراحت حرف می‌زند و نمی تواند که اصطلاح«اهل البیت» مندرج در این بخش از همین آیت، معطوف به همسران پیامبراکرم نباشد و ازواج پیامبراکرم جزء اصلی منطوق این اصطلاح (اهل البیت) قرارنگیرد.

اما گروهی که پیشاپیش در تلاش إخراج ازواج مطهرات از چتر این اصطلاح بودند، اصرار داشتند برای اینکه مفهوم آن صرف شامل دختر، داماد و چند تای دیگر از خویشاوندان پیامبر است و تمام وضوح آیت را از روال اصلی مفهوم دهی اش تخلیه کردند و گروهی دیگر در برابر آن ایستادند. تمام این کش و قوس‌ها، در یافتن مصادیق آیات، مبتنی بر نظام حقوقی و تفسیری بود که تدوین نشده بود و می توانست به صورت دل‌بخواهی مورد استفاده قرارگیرد.

نظام رویه برجستگی‌های نیز دارد که می‎‌تواند آن را مورد توجه قرار دهد؛
یکی این‌که نظام«رویه» مبتنی برحرکت بیرونی و خارجی تحولات اجتماعی در حرکت می‌باشد و ازاین طریق تحولات اجتماعی را هضم می کند. خلیفه دوم اسلام بخشی از موفقیت خود را از امر حاکمیت رویه بر فضای اجتماعی و حقوقی جامعه اسلامی می‌گرفت، تا آنجا که وی اتهام ترک حکم منصوص را نیز بجان خرید اما تحولات اجتماعی زمان خود را به سادگی سوق و رهبری کرد که هرآن پاسخی داشت برای پرسش‌های رو به رشد برخواسته از تحولات زمان.

دوم این‌که نظام رویه نوعی نخبه گرایی حقوقی و سیاسی را به وجود می آورد و از این طریق مجموعه‌ی از نخبه گانی شکل می‌گیرد که می‌تواند آیندۀ جامعه را به لحاظ حقوقی و سیاسی پیش بینی نماید. به معنی دیگر، نظام رویه به لحاظ سیاسی جامعه شناس سیاسی تحویل میدهد و این برجستگی منجر به تولید یک هژمونی قدرت در حوزه‌های مختلف می‌گردد که به سادگی ضعیف نمی‌شود.

سوم این‌که «نظام رویه» نشاندهندۀ یک نظام سیاسی و حقوقی مقتدر است و برعکس آن، نظام نوشته می تواند برای یک نظام ضعیف نیز تدوین گردیده باشد قطع نظر از اینکه ظرفیت اجرای آن موجود باشد یا خیر.

به هرصورت آنچه از تبصره فوق دانسته شد این است که دورۀ خلفای راشدین و به خصوص عصرعمرفاروق، دوران رویه گرایی سیاسی و حقوقی صدر اسلام است و این وضعیت منجر به ایجاد قدرت منطقوی اسلامی گردید که تا امروز یک عصرطلائی شناخته می‌شود.

خلفای راشدین به صورت کلی با توجه به تعهد اخلاقی و ایمانی که داشتند و یک نسل متعهدی از یاران پیامبراکرم را در کنارخودشان داشتند موفق شدند تا از خلاهای که نظام رویه دارد در امان باشند اما این وضعیت در اعصار بعدی و به خصوص روی کارشدن اموی‌ها وسایرنظام‌های خاندانی و موروثی، ممکن نبود دوام بیاورد و به صلاح نیز نبود که ادامه داشته باشد، برای اینکه سلسله امرای بعدی نه تعهد اخلاقی خلفای راشدین را داشتند و نه قدرت تحلیل و اجتهادی طیف آنها را. دراین عصر، یک عده در صدد اموی سازی اسلام برآمدند و سلسله دیگر در تلاش إثبات اهل بیت بودن خود شان و نفی اهل بیت بودن فرزندان علی.

ــ نکتۀ دیگری که باید به آن توجه شود، حفظ رابطه نظام رویه در صدر اسلام با متن اصلی دین ما ( قرآن کریم ) می‌باشد، درحالی که در تاریخ معاصر، نظام‌های حقوقی نا نوشته متعهد به رعایت و انطباق هیچ متنی نمی باشند بلکه کلا در صدد هضم و ادارۀ تحولات و نیازهای حقوقی و سیاسی از طریق راه اندازی و یا إتباع یک رویه می‌باشند. به همین مناسبت، مسلمانان اولیه و به خصوص خلفای راشدین قرائت خود شان را از متن ( قرآن کریم ) معادل قرآن نمی‌دانستند بلکه آن را نسبت می‌نمودند به خود شان، جملۀ«اگر به صواب بودم از جانب خدا است و اگر خطا گردیدم از رأی من است» مشهور معروف است که در موارد اعلام یک رأی، با احتمال خطا و مبتنی بر رویه گفته شده است.

ب، ماهیت معرفت شناختی رویه.

اگر چه اصطلاحاتی حقوقی مانند رویه قضایی، فقه الرأی، اجتهاد و امثال آن محصول دوره‌های بعد از خلفای راشدین اند و در اعصار بعدی است که این اصطلاحات به مفهوم مصطلح آن مورد استفاده قرار می‌گیرند ولی با توجه به ماهیت روش حقوقی خلفای راشدین می‌توان گفت که نظام حقوقی عصرخلفای راشدین به نوعی بر رویه حقوقی و سیاسی مبتنی بوده است. تاکید خلفا بر تبعیت از نوع اصدار حکم خلیفه قبلی برای یک حکم جدید همان ارجاع قضیه بر رأی یا آرایی است که قبلا صادر گردیده اند.

نظام مبتنی بر رویه به لحاظ معرفت شناختی به پای وحی صریح نمی‌رسد بنا برآن نمی‌توان گفت که این روش شامل حال احکام منصوص در قرآن کریم و سنت صریح و مشهور پیامبر نیز می‌گردیده است، بلکه این نظام به لحاظ معرفت شناختی، خود مبتنی بر صواب ظاهری حکم برخواسته از رویه و یقین عرفی که پایه دکترین حقوقی است، می‌باشد.

درنتیجه همین تلقی از رویه گرایی نخستین بود که صاحبان نظریه حقوقی از آن به «رأیی» (رأی من) تعبیرمی نمودند. آنطوریکه گفته شده است عبدالله بن مسعود در پاسخ به یک سوال گفت« أقول فیها برأیی، فإن یکون صوابا، فمن الله، و إن کان خطأ، فمنی، و من الشیطان…» و عمرفاروق نیز در مواردی به این امر تصریح کرده است.

رویه گرایی نوعی اعتماد معرفت شناختی مفوض به استقرأ است و این روش بعدا توسط شاطبی در تیوری مقاصد وی تبارز معرفت شناختی بیشتری یافت. تفاوت کمتری دیده می شود میان رویه گرایی نخستین و تبعیت از دکترین حقوقی؛ یعنی آنچه آنروز استفاده از«رأی» شخصی گفته می‌شده است. ولی با این همه، ما خصوصیات واقعی یک نظام رویه را بیشتر شاهد هستیم تا تبعیت از دکترین حقوقی.

ج، پیامدهای منفی توسعه رویه گرایی وظهورمکاتب فقهی ( حقوقی)

تلقی مسلمانان از یاران پیامبر برمحور صحبت آن‌ها با پیامبر و یا بودن در کنار آنحضرت بود و مبتنی به چنین نگاهی، به صورت کل، یاران وی مجتهد و یا حد اقل صاحب فتوا و دارای ظرفیت إصدار حکم دانسته می شدند.
از طرف دیگر، نظام مبتنی بر رویه نیز درقدم نخست باید قضایای مستحدثه و یا واقعیات موجود، به یکی از احکام صادره توسط شخص صالح، إرجاع داده شود و بنا بر کثرت یاران پیامبر اسلام این نوع إرجاعات تکثیریافت و موازی با تحولات جامعه سیرتصاعدی می‌پیمود.
علاوه برآن، اگر کسی می‌توانست شباهت‌هایی را میان حادثه جدید و حکم صادره توسط پیامبراکرم، کشف می‌نمود، قضیه تقریبا خاتمه یافته تلقی می‌شد و عین همان حکم باید صادر می گردید که این نوع تلقی منجر به باز شدن آزاد دروازه نقل سخنان و یا حالات پیامبر اکرم  گردید.
این وضعیت رفته رفته اختلاف در فهم قرآن را به وجود آورد و مبتنی بر آن، ترجیح دلالت متن قرآن بریک معنی، بردلالت آن بر معنی دیگر بوجود آمد و این وضعیت نگرانی‌هایی را بوجود می آورد.

وضعیت در تلقی یگانه از سنت نبوی نیز به همین منوال پیش می‌رفت و تلقی یگانه ی از سنت نبوی کمتر به ظهور می‌رسید و گاهی از طریق نقل یک سنت، نقل دیگری مورد تردید ویا نقض قرارداده می‌شد.

در نهایت گفته می‌توانیم که رویه گرایی نخستین، راه خود را به سوی مصلحت‌گرایی غیرمحدود باز می‌کرد و رویه رفته رفته عبارت می‌شد از تأیید مصلحتی که یک جمع کشف شده است و بعد از کشف آن با مناسبت‌هایی به اصل متن إرجاع گردیده و یا ربط داده شده است.

پیامدها و عوامل فوق بود که در نهایت به میان آمدن مکاتب مدون فقهی را ناگزیر ساخت و از طرف دیگر ظهور روایت قولی را در پی داشت که متعاقب آن روایت قولی ترجیح یافت و روایت فعلی یا حالی به حاشیه رفت.