شریعت و واقعیت

بخش چهارم

2-3. تیوری مقاصد

شاطبی (و 790) کار خود را از محکم سازی کل نظام استنباط شرعی آغاز نمود. وی در بخشی از کتاب خود (الموافقات) اصول فقه ( قواعد اصولی) را قطعی می‌داند. به این معنی که آنچه از طریق اجتهاد اصولی بدست می‌آید مانند آن است که از نص بدست آمده باشد. برای اثبات این قطعیت می‌گوید که نیازی نیست برای قطعیت یک امر، دلیل قطعی وکلی وجود داشته باشد بلکه می‌توان از طریق ” استقراء” دلایل جزئی که مبتنی بروحی، عقل وعادت می‌باشند، به قطعیت رسید. ” استقراء ” در حقیقت همان کاری بود که در روند استنباط فقه حنفی مروج بود یعنی حرکت از فرع و جزئیات به صوب اصل و کلی که در نهایت این حرکت منجر به بوجود آمدن یک قاعده ی کلی گردد تا بتواند جزئیات دیگری را نیز پوشش دهد. استقراء شاطبی در برابر قیاس شافعی قرارداشت که روش استنباط ازکلی به جزئی پنداشته می‌شد. وی معتقد بود که بسیاری از احکام عبادات وبه ویژه معاملات در قرآن کریم نامده است ولی موازین کلی روا و ناروای شماری از کردار شخصی و اجتماعی انسان‌ها به روشنی در قرآن بیان شده که می‌تواند مبنای استنباط احکام مشابه قرارگیرد. شاطبی مقاصد شریعت را به پنج مقصد با ترتیب اهمیت به “حفظ دین”، ” حفظ نفس”، ” حفظ عقل “، ” حفظ مال” و ” حفظ عرض ” طبقه بندی نمود. وی درمورد این دسته بندی خویش با تفصیل تا آنجا سخن زد که از وی به بعد هرگونه توسعه مقاصد و شکل‌گیری فقه مقاصد توسط دانشمندان دیگر مرهون کار وی به شمار می‌رود. نظریه مقاصد بعدا زمینه‌ی شد برای نوآوری دیگران که از این میان طارق رمضان (ت 1962) به نا محدود بودن مقاصد شرعی و در اصطلاح پایان ناپذیری کشف و باز تولید مقاصد شریعت سخن به میان آورد.

3. پدیده حقوق عمومی

از اوایل قرن بیستم دومسأله در نظام‌های حقوقی جهان بیش از پیش نهادینه گردید؛ یکی بوجود آمدن “پدیده حقوق عمومی” دومی” شکل‌گیری قوانین موضوعه” در کشورهای اسلامی. شریعت اسلامی که از قبل در برابر روند روز افزون پرسش‌های مبتنی بر “جهان واقع ” قرارگرفته بود، تقریبا با بحران حضورخویش در نظام‌های حقوقی کشورهای اسلامی روبه رو گردید. علاوه بر دلیل یاد شده، پدیده دولت – ملت، در کشورهای اسلامی نیز مضاف برعلت شد که هر یکی از این کشورها در صدد تقلید حقوقی از کشورهای دیگر جهان برآمدند و بخشی از عقب ماندگی خویش را محصول ناکارآمدی یا کم کارآمدی نظام حقوقی شان می‌دانستند. تحولات یاد شده باعث گردید که فلسفه حاکمیت یک نظام حقوقی در یک جامعه دچار تحول گردد و این تحول بر فلسفه حقوق اسلامی (شریعت اسلامی) نیز أثرگذاشت.

3-1. حقوق عمومی ونظم عمومی

در نظام شریعت اسلامی پیش از قرن پنجم همان گونه که قبلا یاد آوری شد، نشانه‌هایی از توسعه اجتهاد به صورت بنیادی دیده می‌شد و تا آنجا که مبتنی بر دیدگاه حنفیان نخستین اصطلاح “نص” صرف بر آیاتی اطلاق می گردید که دلالت آن به یک حکم صریح بود و لفظ آن بیشتر از یک معنی را نداشت، چنانچه سیوطی می‌گوید، آیاتی که ویژگی فوق را نداشتند به آنها ” ظاهر” گفته می‌شد که در مرتبه پائین تر از نص قرار داشتند و این قضیه در نوشته‎های نخستین اصولیین حنفی بسیار واضح است در حالی‌که از آن زمان به بعد و تا امروز به تمام ادله نقلی اصطلاح نص را با اندک تسامحی بکار می‌برند. و هم‌چنان از قرن پنج به بعد این مسأله میان علمای مسلمان واضح بود که مفاهیم شرعی اصل خود را در عالم خارج دارند و فقاهت باید روش”صدق” (مصداق یابی) این مفاهیم را با اصل آن در عالم واقع بیابند که در نتیجه، مفهوم صدق به معنی یافتن مصداق خارجی برای یک حکم تلقی می‌گردید درحالی‌که پیش از آن، امام ابوحنیفه بسیاری از احکام اجتماعی را “حکم ظاهری” می‌پنداشت تا “حکم واقعی”. تاکید بر این‌که تشریع عبارت است از یافتن نفس‌الامر برای یک حکم شرعی، باعث گردید که فقه اسلامی به عنوان کاشف حقیقت و نفس‌الامر شناخته شود و از این امر غافل گردد که ممکن است ” واقع” یا همان نفس‌الامر در برخورد با ذهن مجتهد نمود دیگری یافته باشد.
در کنار آن، نظام‌های حقوقی حوزه حقوق عمومی را به رسمیت شناختند که این امر برای تمام شهروندان(قطع نظر از جنسیت، مذهب و سایر تفاوت طبقاتی ایشان) حقوق برابر در حوزه‌های عمومی مانند حق زندگی، ملکیت، صحت وتحصیل را به رسمیت می‌شناخت و این امر از یک طرف باعث گردید که یک فقیه باید در قدم نخست حق برابر افراد را در قلمرو عمومی به رسمیت بشناسد تا اینکه احکام شرعی را با فرض رعایت حقوق یاد شده استنباط نماید و از جانب دیگر، برای حفظ حقوق عمومی، اصل رعایت “نظم عمومی” را به عنوان یک ارزش برترمد نظر داشته باشد. گرچه نظم عمومی به صورت اولیه آن در شریعت تحت عنوان “حقوق الله” بازسازی گردیده بود ولی از آنجائیکه این نظم مبتنی بر حقوق عمومی نبود و شامل عبادات فردی نیز می‌گردید، برای یک نظام سیاسی اجازه می داد تا وارد حوزه حقوق خصوصی افراد نیز گردد و با هدف ترویج شریعت هیچ مرزی میان حقوق عمومی و خصوصی را به رسمیت نشناسد. در نتیجه‌ی این وضعیت، شریعت اسلامی به صورت اعلان ناشده از حاکمیت حقوقی نظام‌های سیاسی در کشورهای اسلامی باز ماند.

3-2. روی کار شدن قوانین موضوعه

با استقرار مجالس قانون‌گزاری در کشورهای مختلف به شمول کشورهای اسلامی، شریعت اسلامی را در برابر دوسوال مهم قرارداد؛ یکی این‌که آیا افراد و شهروندان حقوق و وجایب خود را مستقیم از قرآن و سنت می‌گیرند یا از قوانین مصوبه. در این گیر و دار، بسیاری از گروه‌ها و سازمان‌های اسلامی که از شکست و عقب ماندگی مسلمانان سرخورده شده بودند، در صدد بازگرداندن شریعت اسلامی در جامعه به صورت رسمی بودند و شعار “قرآن قانون ماست” را سر می‌دادند در حالی که قوانین موضوعه در کشورهای اسلامی نیز در اکثر موارد برگرفته از شریعت بود ولی سرخوردگی از آنجا ناشی می‌شد که این قوانین بعد از این‌که از شریعت گرفته می‌شد، طی یک تشریفات مدرن توسط مجالس قانون گزاری به تصویب می‌رسید و این وضعیت، به قوانین مصوبه جلوه‌ی ” قوانین وضعی” می‌داد و این در مذاق سازمان‌های اسلامی خوش نمی‌خورد. نتیجه این وضعیت این بود که شهروندان حقوق و وجایب خود را مستقیما از قوانین موضوعه یا همان مصوبه بدست می‌آوردند و در اصطلاح قرآن وسنت در عین حالی‌که منابع قوانین شمرده می‌شد ولی مستقیما دیگر مرجع حقوق و وجایب شهروندان محسوب نمی‌گردید.

دوم این‌که شریعت اسلامی تحت عنوان فقه اسلامی که سال‌های سال به عنوان چهره حقوقی اسلام شناخته می‌شد بلاتکلیف گردیده بود. مثلا در برخی قوانین موضوعه (مانند قانون اساسی) پیش بینی شده بود که اگر حکمی در این قوانین یافت نگردد آنگاه برطبق فقه اسلامی فیصله صورت گیرد که این امر فقه اسلامی را نه به عنوان منبع قانون ونه به عنوان عین قانون معرفی می‌کرد بلکه صرف به عنوان یک راه بدیل جزئی در برخی موارد پیشنهاد می‌نمود. هردو پرسش فوق، بسیاری از اندیشمندان مسلمان را واداشت تا در مورد رابطه شریعت وواقعیت نگاه دوباره داشته باشند و یک بار دیگر در صدد برآیند تا بحران شریعت و واقع را مدیریت نمایند.

3-3. پیدایش اصول رسیدگی اجرای قوانین

قبلا گفته شد که فقه اسلامی در صدد آن بود که بتواند از طریق استنباط احکام شرعی به«واقع» دسترسی پیدا نماید به این معنی که نظام شریعت برای “کشف حقیقت” بوده و این کشف وظیفه فقه اسلامی می‌باشد. در قرن بیستم درکنار بوجود آمدن مجالس قانون گزاری وروی کار شدن روند تصویب قوانین وضعی و یا برگرفته از شریعت اسلامی، پدیده‌ی دیگری تحت عنوان “اصول رسیدگی” یا همان آیین داد رسی رسمیت یافت. اصول رسیدگی در حقیقت همان ” احراز واقع” را گفته می‌شد که مقصد شریعت نیز بود. البته با تفاوت ذاتی که میان ” احراز واقع” در شریعت و”احراز واقع” در قوانین موضوعه وجود داشت. رویکرد قوانین جدید صرف برای کشف حقیقت نبود بلکه نوعی” بازسازی حقیقت در ظرف زمان” نیز تلقی می‌شد واین رویکرد کاملا متفاوت بود با رویکرد شرعی از احراز واقع یا همان کشف حقیقت. اعتقاد به حقایق نفس‌الامری بسیار نقش فوق العاده‌ی داشت در نظام شرعی اسلام و با وجود این‌که یک بخشی از رویکرد فقه حنفی (هم‌چنان دیدگاه معتزلی نسبت به احکام شرعی) این بود که اجتهاد راهی به صوب واقع است وخود تبیین کننده “حکم ظاهری” می‌باشد تا یک حکم واقعی ولی این رویکرد زیاد جا باز نکرد و تحت تأثیر تلقی کلامی اشعری، رویکرد رسیدن به نفس‌الامر غلبه یافت.

4. رویکرد جدید.

دربالا گفته شد که اساس فقاهت اسلامی برمبنای ” احراز واقع ” می‌باشد و از یک طرف در صدد انطباق حکم با نفس‌الامر است و از جانب دیگر، جای مشخصی برای” نقش بازسازنده ی فقیه” در استنباط وتدوین احکام قایل نبوده است. درحالی‌که بحران اصطکاک میان واقع وشریعت اوج می‌گرفت وفقهای مسلمان در برابر نهادینه شدن حقوق عمومی و اصول رسیدگی از طریق روش وضع قوانین قرارداشتند، ناگزیر به اتخاذ رویکردهای جدیدی شدند که فقه اسلامی را قراربود یا است از درون ویا بیرون متحول گرداند تا اینکه بتواند در برابر بحران بوجود آمده ازخود تعامل نشان دهد.

4-1. تحول درونی ادله شرعی

برای شکست بن بست مدرنیته در حوزه حقوق که شریعت اسلامی (نظام حقوقی اسلام) را به چالش کشیده بود، بسیاری از اندیشمندان مسلمان معاصر به رویکردهای جدیدی دست یازیدند که کار برخی از آن‌ها ملموس و در خور توجه می‌باشد. دو رویکرد از همه برجسته می‌نمود؛ یکی تحول درون فقهی ودومی نیز بیرون فقهی. تحول درون فقهی بنا را برگسترش ادله شرعی گذاشت و هر یکی را در خانه خودش توسعه داد. براساس این رویکرد، باید فقه اسلامی از درون دیگرگون می گردید وساختار و مبانی آن کمافی‌السابق حفظ می‌گردید. ازاین میان برخی مانند ترابی (و 2016) به جابجای مصلحت به عنوان منبع اصلی شرعی بعد از قرآن و سنت پرداختند و از این طریق حوزه مصلحت بشدت توسعه یافت که شامل تمام مواردی می‌گردید که امروز جزء از پرسش‌های اصلی عصرحاضرمی باشد و از طرف دیگر این جابجایی نوعی تعامل دیالکتیک بوجود می آورد میان”مصلحت ” ودلایل نقلی که خود می تواند برچگونگی استنباط احکام از منابع نقلی وتفسیرنص تأثیربگذارد. برخی دیگر، منابع جدیدی درکنار منابع  سنتی با تغییرجایگاه پیشنهاد نمودند مانند کارمحمد هاشم کمالی (ت 1944) که دو منبع جدید پیشنهاد می‌نماید؛ یک، وضع موجود تحت عنوان “استصحاب ” و دوم دولت تحت عنوان ” اولوا الامر” این دو منبع می‌تواند دامنه‌ی وسیعی داشته باشد و پرسش‌های بوجود آمده را پاسخ دهد. کمالی بدین باوراست که دو نکته قرآنی می‌تواند به عنوان معرفی کننده‌ی دو اصلی باشد که بتواند میان شریعت و واقع اجتماعی پل بزند و در نهایت بحران مدرنیته را به لحاظ حقوقی مدیریت کند. این دو نکته عبارت است از “شورا” و” اولی الامر”، شورا یعنی همان اجماع نسبی که می‌تواند چون اجماع اصلی عمل نماید. کمالی در حقیقت به گسترش مشروعیت اقدامات دولت از درون فقه اسلامی دست می‌زند واین امر می‌تواند افق جدیدی در فقه اسلامی قلمداد شود چون در گذشته معمولا اقدامات حقوقی دولت‌ها با توجیه‌های معمولا بی‌پایه از جانب علمای دربار مشروعیت‌دهی می‌گردید که پیشنهاد کمالی این وضعیت را به یک روند شرعی و سیستماتیک تبدیل می‌نماید و این کار یک نو آوری قابل قدر می‌باشد. در کنار این‌که این پیشنهاد قابل توجه می‌نماید و می‌تواند برخی پرسش‌های جدید را پاسخ دهد، ولی خود با سه پرسش اساسی رو به رو است که آقای کمالی ظاهرا به آنها پاسخ نداده است؛
یک، آیا قراردادن تصامیم یک دولت درکنارمنابع دیگر شرعی به عنوان یک منبع شرعی برای صدوراحکام، ممکن نیست به ابزاری شدن احکام شرعی بیانجامد؟
چه ضمانتی وجود دارد بر این‌که دولت‌ها برای حفظ اقتدار حتی نامشروع شان دست به شرعی سازی اقدامات شان بزنند در حالی‌که همین حالا بسیاری از دولت‌های استبدادی جهان اسلام با سوء استفاده از شریعت در صدد توجیه و شرعی سازی اقدامات مستبدانه خویش می‌باشند و علمای را نیز در استخدام این قضیه در اختیاردارند.
دو، دردیدگاه کمالی هیچ بحثی از “بیعت” یا همان مشروعیت اصلی “احراز قدرت” دولت صورت نگرفته است و معمولا به دولت به عنوان یک ساختار مفروض پرداخته شده است. درحالی‌که اگر دولتی در اصل روی کار شدن خویش مبنای مشروعیت شرعی نداشته باشد، نمی‌توان از طریق مشروعیت دهی اقدامات آن، اصل مشروعیت شکل‌گیری آن را موجه دانست. در جهان اسلام امروز غالبا سوال اصلی شرعی، مشروعیت اصل دولت به عنوان یک نظام مطرح است تا مشروعیت اقدامات یک دولت که بتوان از طریق نهادینه نمودن اصل “مصلحت یا الوا الامر” این اقدامات را شرعی سازی نمود. قبلا گفته شد که بدون توجه به اصل “حقوق عمومی” به عنوان اصل بنیادین هرگونه نظم اجتماعی، نمی‌توان به اصلاحات درونی دست یافت تا مشکل شریعت و واقع حل گردد.
سه، هم‌چنان، با الزامی دانستن ترتیب منابع استنباط آن‌گونه که معمول است، نمی‌توان چندان جایگاهی به این دو اصل (استصحاب و اقدامات دولت) قایل شد. به این معنی که ترتیب معمول فقه اسلامی چنین است که در نخست باید به منابع نقلی به جستجو پرداخته شود و در صورت نیافتن حکم از این منابع باید به منابع درجه دوم که اجماع وقیاس است مراجعه گردد  و در صورت نیافتن حکم از این دو طریق می‌توان به منابع بعدی یا منابع اختلافی رجوع کرد که استصحاب مورد نظرکمالی نیز دراین ردیف قرار می‌گیرند. درحالی‌که وی معتقد به رعایت ترتیب فوق می‌باشد، چندان نوبتی نمی‌رسد تا حوزه‌هایی از زندگی اجتماعی را از طریق این دو روش پیش کشیده پوشش دهیم درحالی‌که بسیاری از علما می‌توانند از طریق قیاس یا اخبارآحاد حداقل مفری برای یک مسأله بیابد وبه صورت حقوقی هیچ نیازی به دو روش یاد شده احساس نگردد.